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Diese Entscheidung

Wettbewerbswidrige Kalkulation von Schwimmbadpreisen bei Sonderangeboten einer Kurverwaltung

OLG Schleswig, Beschluss vom 08.08.1995 - Az.: 6 U 73/94

Leitsštze:
Eine auf dem Gebiet der gewerblichen Zimmervermittlung t√§tige Kurverwaltung handelt im Sinne von UWG ¬ß 1 wettbewerbswidrig, wenn sie f√ľr die Kalkulation ihrer eigenen Sonderangebote niedrigere Preise f√ľr die Benutzung eines kommunal betriebenen Badezentrums einsetzt als sie den privaten Mitkonkurrenten auf dem Markt der Zimmervermittlung gew√§hrt werden. (amtlicher Leitsatz)

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Volltext

Tatbestand

Die beklagte Stadt betreibt √ľber ihre Kurverwaltung eine gewerbliche Zimmervermittlung und tritt damit zu privaten Zimmervermittlern in Konkurrenz. Um in der besuchsarmen Zeit Kurg√§ste in den Ort zu holen, hat sie f√ľr die ihr angeschlossenen Zimmervermieter Sonderangebote entwickelt. Den Kurg√§sten wurde in der Aktion "Badespa√ü" zu einem Pauschalpreis neben sieben √úbernachtungen in einer komfortablen Ferienwohnung, einem Willkommenstrunk, einer L√ľbeck-F√ľhrung und einem Besuch im Casino insbesondere unbegrenztes Baden sowie Nutzung der Sauna im kommunalen Freizeitzentrum "Aqua-Top" angeboten. Dabei hat die Beklagte f√ľr die Benutzung des Badezentrums 70 DM Benutzungsgeb√ľhr in die Aktion "Badespa√ü" einkalkuliert. Die Kl√§gerin als private Zimmervermittlerin h√§tte f√ľr von ihr etwa organisierte eigene Aktionen f√ľr den einw√∂chigen Besuch des Badezentrums erheblich mehr zahlen m√ľssen.

Die Kl√§gerin h√§lt die Werbeaktion der Beklagten wegen Versto√ües gegen zugaberechtliche Vorschriften sowie gegen ¬ß 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des zweckwidrigen Einsatzes √∂ffentlicher Mittel f√ľr wettbewerbswidrig.

Das LG hat die Klage abgewiesen.

Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserkl√§rung abgegeben. Daraufhin haben beide Parteien den Rechtsstreit √ľbereinstimmend f√ľr erledigt erkl√§rt.

GrŁnde

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache f√ľr erledigt erkl√§rt haben, entspricht es hier billigem Ermessen, die Kosten zu verteilen. Denn eine entsprechende Kostenverteilung h√§tte sich gem√§√ü den ¬ß¬ß 97, 92 ZPO ergeben, wenn der Senat die Sache durch Urteil h√§tte entscheiden m√ľssen. Die allein auf den Unterlassungsantrag bezogene Berufung h√§tte n√§mlich im wesentlichen Erfolg gehabt.

Die von der Klägerin angegriffene Werbeaktion der Beklagten "Badespaß" verstößt zwar nicht gegen die Vorschriften des Zugaberechts (1.), wohl aber gegen § 1 UWG (2.).

1. Ein Verstoß gegen zugaberechtliche Vorschriften (§§ 1 I 1 und 3 ZugabeVO) sowie gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Koppelung mehrerer Leistungen zu einem Gesamtpreis (vgl. Baumbach/Hefermehl, UWG, 17. Aufl., § 1 Rn. 127, 128) scheidet schon deswegen aus, weil eine Koppelung einer (unentgeltlichen) Zugabe mit einer Hauptleistung vorliegt.

Eine Zugabe liegt nur dann vor, wenn neben einer Leistung (oder Ware) eine andere Leistung (oder Ware) angeboten wird, deren Abgabe vom entgeltlichen Bezug der Hauptleistung abh√§ngig ist und die nicht besonders berechnet wird (vgl. OLG Stuttgart GRUR 1975, 322 - Hotelwerbung). Keine Zugabe liegt vor, wenn mehrere Leistungen zu einem Gesamt- oder Pauschalpreis gew√§hrt oder angeboten werden. Ob eine von einer Hauptleistung abh√§ngige unentgeltliche Zusatzleistung oder aber ein Gesamt- oder Pauschalpreis vorliegt, ist aus der Sicht der von der Werbeaktion angesprochenen Urlauber zu beurteilen. Diese Urlauber - das kann der Senat, der zu dem von der Werbung angesprochenen Personenkreis geh√∂rt, aus eigener Sachkunde feststellen (vgl. OLG K√∂ln GRUR 1991, 703 - kostenloser Bootsservice) - verstehen aber den "Badespa√ü" eindeutig als ein entgeltliches Gesamtpaket. Es wird ein Pauschalangebot gemacht, wie in der Tourismusbranche √ľblich. Auch die Nachbargemeinden machen √§hnliche pauschale Badeangebote. Kein Leser d√ľrfte auf die Idee kommen, der ausgewiesene Preis sei allein die Gegenleistung f√ľr die Unterbringung. Er wird vielmehr davon ausgehen, dass es sich um einen von der Beklagten kalkulierten Pauschalpreis f√ľr alle angebotenen Leistungen handelt.

2. Die Aktion "Badespaß" ist aber nach den von der Rspr. erarbeiteten Grundsätzen zur Preisunterbietung durch die öffentliche Hand sittenwidrig i. S. v. § 1 UWG.

Anerkannt ist allerdings, daß der Zugang zum Wettbewerb auch der öffentlichen Hand grundsätzlich offensteht. Dabei darf auch die öffentliche Hand - wie allgemein im Wettbewerbsrecht - grundsätzlich die Preise ihrer privatrechtlichen Mitkonkurrenten unterbieten.

a) Wettbewerbswidrig ist eine Preisunterbietung durch die √∂ffentliche Hand aber dann, wenn sie auf eine Ausschaltung oder Vernichtung privater Mitbewerber abzielt (von Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Baumbach/Hefermehl a.a.O., ¬ß 1 UWG Rn. 944). Diese Fallgruppe ist hier aber nicht einschl√§gig, weil keinerlei Anhaltspunkte daf√ľr vorliegen, dass die Beklagte mit ihrem Pauschalangebot, dem ohnehin nur 14 Vermieter beigetreten sind, eine Ausschaltung oder Vernichtung privater Ferienwohnungsvermittler bezweckt.

b) Grundsätzlich ist auch der Einsatz öffentlicher Mittel zu Wettbewerbszwecken zulässig. § 1 UWG regelt nicht die Preispolitik der öffentlichen Hand. Wettbewerbswidrig kann aber eine zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel zur Unterbietung privater Mitbewerber sein. Eine sittenwidrige Preisunterbietung ist nach der höchstrichterlichen Rspr. in folgenden Fällen gegeben:

aa) Das RG (RGZ 138, 174, 178) hatte sich mit der Frage zu besch√§ftigen, ob es gegen die Grunds√§tze des lauteren Wettbewerbs verst√∂√üt, wenn eine Gemeinde ein der Jugendpflege dienendes, aus √∂ffentlichen Abgaben der B√ľrger errichtetes und unterhaltenes Geb√§ude dazu verwendet, mit gewerbetreibenden Gemeindeangeh√∂rigen (Gastwirten) in gesch√§ftlichen Wettbewerb zu treten und deren Preise zu unterbieten. Das RG hat dazu u.a. ausgef√ľhrt:

"Jedenfalls nimmt der Senat unbedenklich an, da√ü gerade mit R√ľcksicht auf die Stellung eines √∂ffentlich-rechtlichen Verbandes und sein Verh√§ltnis zu seinen ihm steuerpflichtigen gewerbetreibenden Angeh√∂rigen ein Versto√ü gegen die guten Sitten vorliegen kann, wenn die √∂ffentlichen Mittel, die einer Anstalt zur Errichtung eines bestimmten, im √∂ffentlichen Interesse zu f√∂rdernden Zwecks, wie der Jugendwohlfahrtspflege, zur Verf√ľgung gestellt werden, ohne Zusammenhang mit diesem Zweck verwendet werden, um die Preise der Gewerbetreibenden zu unterbieten, die durch ihre Steuern die Mittel des Verbandes mit aufbringen, und wenn die Preisunterbietung dadurch m√∂glich ist, da√ü die Verlustgefahr des Betriebs auf die Steuerzahler abgew√§lzt wird. Denn hierin l√§ge ein schwerer Mi√übrauch der Stellung des politischen Verbandes. Tats√§chlich w√§re die Beklagte, die selbst vorbringt, da√ü das Haus der Jugend stets erhebliche Zusch√ľsse gefordert hat, nicht in der Lage gewesen, im Wettbewerb mit des Gasthofbesitzern billigere √úbernachtungspreise zu berechnen, wenn nicht der Verlust aus Mitteln gedeckt w√ľrde, die von den Steuerzahlern aufgebracht wurden, und die nur zur Erf√ľllung des eigenen Zwecks des Hauses - der Betreuung der Jugend - bewilligt worden sind. ... Dabei w√§re es f√ľr die Frage, ob eine Handlung des unlauteren Wettbewerbs vorliegt, unerheblich, ob durch die √úberlassung der R√§ume im einzelnen Fall ein Gewinn im kaufm√§nnischen Sinne erzielt oder ob nur ein Teil der Gestehungskosten gefordert wurde. ..."

bb) Nach Auffassung des BGH (GRUR 1982, 433, 436 - Kinderbeitr√§ge) ist es wettbewerbswidrig, wenn ein Sozialversicherungstr√§ger im Wettbewerb mit den privaten Krankenversicherern f√ľr freiwillig mitversicherte Kinder sozialversicherungsrechtlich zu niedrige Beitr√§ge erhebt und den Fehlbetrag mit Mitteln deckt, die aus dem hierf√ľr nicht bestimmten Beitragsaufkommen der Solidargemeinschaft der Versicherten stammen (vgl. auch von Gamm a.a.O., Rn. 26). W√∂rtlich hat der BGH (a.a.O., 436) ausgef√ľhrt:

"Eine Beitragsgestaltung f√ľr freiwillig Versicherte, die danach erheblich hinter dem sozialversicherungsrechtlich Gebotenen zur√ľckbleibt und dadurch gegen√ľber den Beitr√§gen der Privatversicherer den Charakter von Dumpingpreisen erh√§lt, ist wettbewerbswidrig i.S.v. ¬ß 1 UWG. ... In der Rspr. ist anerkannt, da√ü es ein Versto√ü gegen die guten Sitten sein kann, wenn die √∂ffentliche Hand mit Mitteln, die ihr kraft √∂ffentlichen Rechts zur F√∂rderung eines im √∂ffentlichen Interesse liegenden Zwecks zuflie√üen, ohne sachlichen Zusammenhang mit diesem Zweck private Gewerbetreibende unterbietet und die Preisunterbietung dadurch erm√∂glicht wird, da√ü die Verlustgefahr auf den Steuer- und Beitragszahler oder sonst auf die Allgemeinheit abgew√§lzt wird (RGZ 138, 174). ..."

c) Nach Auffassung des Senats ist hier die Werbeaktion der Beklagten "Badespa√ü" unter Ber√ľcksichtigung dieser Grunds√§tze wettbewerbswidrig, weil die Beklagte zweckwidrig √∂ffentliche Gelder zur Preisunterbietung der Kl√§gerin verwendet, wenn sie - wie geschehen - f√ľr ihre eigene Kalkulation Preise f√ľr die Benutzung des Badezentrums einsetzt, die sie ihren privaten Mitkonkurrenten auf dem Markt der Zimmervermittlung nicht gew√§hrt.

aa) Der Senat muss dabei nach dem jetzigen Sach- und Streitstand davon ausgehen, dass die Beklagte etwa 70 DM Benutzungsgeb√ľhr f√ľr das Badezentrum in die Aktion "Badespa√ü" eingearbeitet hat. Einer entsprechenden Behauptung der Kl√§gerin, die sie mit einer Kalkulationsgrundlage der Beklagten f√ľr eine andere Aktion substantiiert hat, ist die Kl√§gerin nicht hinreichend konkret entgegengetreten.

bb) Der Senat muss ferner davon ausgehen, dass die Kl√§gerin f√ľr ihre m√∂glichen Aktionen einen entsprechend g√ľnstigen Preis f√ľr die Benutzung des Badezentrums bei der Beklagten nicht h√§tte erzielen k√∂nnen. Unstreitig betr√§gt der Tagespreis f√ľr den Besuch pro Person 22 DM, also f√ľr zwei Personen pro Woche insgesamt 308 DM. Nach dem Vortrag der Kl√§gerin ist ihrem Gesch√§ftsf√ľhrer sowie ihrem erstinstanzlichen Proze√übev. von der Beklagten lediglich auf entsprechende Anfrage ein Nachla√ü von 15 % auf den regul√§ren Eintrittspreis in Aussicht gestellt worden. Auch dem ist die Beklagte nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Ihr Hinweis darauf, dass m√∂glicherweise bei zuk√ľnftigen Anfragen noch weiterer Verhandlungsspielraum bestehe, reicht insoweit nicht aus.

cc) Diese Preisunterbietung, von der der Senat bei streitiger Entscheidung der Sache nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ausgehen m√ľ√üte, w√§re auch wegen zweckwidriger Verwendung √∂ffentlicher Mittel wettbewerbswidrig im Sinne der oben zitierten Rspr. des RG und des BGH. Die Beklagte konnte die g√ľnstigen Preise in der Aktion "Badespa√ü" nur deswegen anbieten, weil sie sich selber f√ľr das Badezentrum extrem g√ľnstige Konditionen gew√§hrte. W√ľrde sie f√ľr die Benutzung des Schwimmbades mit denselben Kosten kalkulieren m√ľssen, wie - vor Abgabe der Unterwerfungserkl√§rung - die Kl√§gerin, s√§hen ihre Endpreise f√ľr etwaige Aktionswochen ganz anders aus. Die Beklagte benutzt also im Ergebnis Steuergelder - f√ľr die Errichtung und Unterhaltung des Badezentrums -, um mit g√ľnstigen Preisen in Konkurrenz mit der Kl√§gerin als Privatvermittlerin an den Markt zu gehen. Dem kann man nicht mit Erfolg entgegenhalten, da√ü es f√ľr die Stadt L√ľbeck nur gut ist, wenn die Beklagte in der "Saure-Gurken-Zeit" m√∂glichst viele G√§ste in den Ort lockt. Die Beklagte w√ľrde n√§mlich noch mehr G√§ste werben, wenn auch private Zimmervermittler gleich g√ľnstige Pauschalangebote anbieten k√∂nnten. Unerheblich ist auch der Einwand, da√ü die zus√§tzlichen wenigen G√§ste keine nennenswert h√∂heren Kosten im Schwimmbad verursachen.

Denn darauf kommt es f√ľr die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht an. Es ist nach Auffassung des Senats allein entscheidend, da√ü die Beklagte das von ihr betriebene - vom Steuerzahler finanzierte und unterhaltene - Badezentrum mit g√ľnstigeren Konditionen in ihre Kalkulation einsetzt, um in einem anderen Bereich - im Gesch√§ft der Wohnungsvermittlung - den privaten Zimmervermittlern Konkurrenz zu machen.

II. 1. In der Berufungsverhandlung vor dem Senat hat die Kl√§gerin klargestellt, dass sich ihr Unterlassungsantrag konkret auf die Aktion "Badespa√ü" beziehen soll. Gleichwohl ist der Antrag zu weitgehend, weil der Beklagten - auch - abstrakt verboten werden soll, "unentgeltliche Zusatzleistungen" in entsprechenden Aktionen anzubieten oder zu gew√§hren. Nach dem gegenw√§rtigen Sach- und Streitstand ist aber davon auszugehen, da√ü die Kl√§gerin unentgeltliche Zusatzleistungen nicht gew√§hrt oder - was den Besuch im Casino gegen Vorlage der Kurkarte betrifft - nur solche unentgeltlichen Zusatzleistungen verspricht, die auch f√ľr die G√§ste der Kl√§gerin ohne Entgelt zu haben sind. Im Falle streitiger Entscheidung h√§tte daher der Unterlassungsantrag teilweise kostenpflichtig abgewiesen werden m√ľssen. Der Senat h√§lt es f√ľr angemessen, wenn sich die Kl√§gerin deswegen mit einem Drittel an den Kosten der Berufungsinstanz beteiligt.

2. Die Kosten der ersten Instanz sind gegeneinander aufzuheben, weil die Kl√§gerin hier voraussichtlich nicht nur mit einem Teil des Unterlassungsantrags, sondern auch mit dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch unterlegen w√§re. Da die beiden letzteren Antr√§ge hinter dem Unterlassungsantrag wertm√§√üig deutlich zur√ľckstehen, ist es angemessen, die Kosten der ersten Instanz gegeneinander aufzuheben.