Datenbank zur Rechtsprechung im Kommunalrecht
Diese Entscheidung

Betrieb eines "Grillwalkers" als Sondernutzung

OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.09.2003 - Az.: 1 B 15.03

Leitsńtze:
Der Verkauf von Bratw├╝rsten im Umhergehen auf ├Âffentlichen Stra├čen unter Benutzung eines tragbaren Grills (sog. Grillwalker) stellt eine erlaubnispflichtige Sondernutzung dar. (Leitsatz des Herausgebers)

Kategorien:

Volltext

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin aufgrund der m├╝ndlichen Verhandlung vom 17. September 2003 f├╝r Recht erkannt:

Die Berufung des Kl├Ągers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. August 2001 wird zur├╝ckgewiesen.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kl├Ąger auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorl├Ąufig vollstreckbar. Der Kl├Ąger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H├Âhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H├Âhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kl├Ąger ist Konstrukteur eines mobilen Bratwurstgrills, der aus einem rucksack├Ąhnlichen Tragegestell, einem auf dem R├╝cken zu tragenden Gasbeh├Ąlter, und einem vor dem Bauch zu tragenden, mit einer Schutzvorrichtung versehenen Grill besteht. Das Ger├Ąt wiegt ohne Ware 15,5 kg und kann im Umhergehen betrieben werden. Der Kl├Ąger vermietet derartige Grillger├Ąte an (derzeit acht) freie Mitarbeiter, beh├Ąlt sich aber vor, gelegentlich selbst als Verk├Ąufer (im Folgenden: Grillwalker) einzuspringen. Er erstrebt die Feststellung, dass die Verkaufst├Ątigkeit eines Grillwalkers zum stra├čenrechtlichen Gemeingebrauch z├Ąhle.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wege schriftlicher Entscheidung durch Urteil vom 24. August 2001 als unbegr├╝ndet abgewiesen und zur Begr├╝ndung im Kern ausgef├╝hrt, die in Rede stehende Verkaufst├Ątigkeit sei Sondernutzung, weil der Kl├Ąger mit dem Einsatz des Grillger├Ątes auf ├Âffentlichem Stra├čenland keine vorwiegend verkehrliche Nutzung verfolge; vielmehr liege der Schwerpunkt auf dessen gewerblicher Inanspruchnahme.

Zur Begr├╝ndung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kl├Ąger geltend: Nach seinem ├Ąu├čeren Erscheinungsbild, auf das stra├čenrechtlich abzustellen sei, unterscheide er sich bei Aus├╝bung seiner T├Ątigkeit nicht wesentlich von einem Fu├čg├Ąnger mit Gep├Ąck. Dar├╝ber hinaus sei die Einordnung der Verkaufst├Ątigkeit als Gemeingebrauch verfassungsrechtlich geboten. Der aus dem Erfordernis einer Sondernutzungserlaubnis folgende Eingriff in seine Berufsfreiheit sei nicht gerechtfertigt, weil der ├Âffentliche Verkehr durch die Nutzung des Ger├Ątes nicht behindert werde und stra├čenrechtliche Belange deshalb nicht betroffen seien. Schlie├člich versto├če der Beklagte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, indem er Grillwalker mit Kioskinhabern gleichbehandele, von sogenannten fliegenden Zeitungsh├Ąndlern aber keine Sondernutzungserlaubnis fordere.

Der Kl├Ąger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. August 2001 zu ├Ąndern und festzustellen, dass er f├╝r den Verkauf von Bratw├╝rsten mittels eines tragbaren Gasgrills der Marke "Grillwalker" auf den dem Fu├čg├Ąngerverkehr gewidmeten Fl├Ąchen des ├Âffentlichen Berliner Stra├čenlandes keiner Sondernutzungserlaubnis bedarf.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zur├╝ckzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Ferner behauptet er - vom Kl├Ąger bestritten -, das Grillger├Ąt weise eine in den Schuh des Tr├Ągers f├╝hrende Stange auf, welche die Beweglichkeit der H├Ąndler stark einschr├Ąnke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte, des Verwaltungsvorgangs sowie der das vorl├Ąufige Rechtsschutzverfahren betreffenden Streitakte OVG 1 SN 47.99/VG 1 74.99 erg├Ąnzend Bezug genommen.

GrŘnde

Die Berufung ist nicht begr├╝ndet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

Die Feststellungklage i.S.d. ┬ž 43 VwGO ist zul├Ąssig. Der Kl├Ąger begehrt die Feststellung eines konkreten Rechtsverh├Ąltnisses, n├Ąmlich der stra├čenrechtlichen Erlaubnisfreiheit einer bestimmten Nutzung ├Âffentlichen Stra├čenlandes. Er hat an dieser Feststellung ein schutzwertes wirtschaftliches Interesse und ist analog ┬ž 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt (vgl. dazu BVerwGE 114, 356, m.w.N.), weil die Nutzung des Stra├čenlandes einer Erwerbst├Ątigkeit dient, die der Kl├Ąger zumindest gelegentlich selbst aus├╝ben will.

Die Klage ist aber nicht begr├╝ndet. Der Verkauf von Bratw├╝rsten mittels des bezeichneten mobilen Gasgrills ist nach Berliner Stra├čenrecht kein Gemeingebrauch, sondern erlaubnispflichtige Sondernutzung.

Die stra├čenrechtliche Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung bestimmt sich grunds├Ątzlich nach den einschl├Ągigen landesgesetzlichen Regelungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 1996 - 11 B 23.96 -, NZV 1996, 468). Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung ist daher die Legaldefinition der ┬ž┬ž 10 Abs. 2 Satz 1 und 3, 11 Abs. 1 Satz 1 Berliner Stra├čengesetz. Danach ist der Gebrauch der ├Âffentlichen Stra├čen jedem im Rahmen der Widmung f├╝r den Verkehr (Gemeingebrauch) gestattet. Kein Gemeingebrauch liegt vor, wenn jemand die Stra├če nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken nutzt. Jeder Gebrauch der ├Âffentlichen Stra├čen, der ├╝ber den Gemeingebrauch hinausgeht, ist eine Sondernutzung und bedarf unbeschadet sonstiger Vorschriften der Erlaubnis der Stra├čenbaubeh├Ârde. Entscheidend f├╝r die Abgrenzung des Gemeingebrauchs von der erlaubnispflichtigen Sondernutzung ist demnach der Zweck der Stra├čenbenutzung. Verfolgt der Stra├čenbenutzer mit seinem Tun verschiedene Zwecke, so entscheidet der ├╝berwiegende Zweck dar├╝ber, ob noch Gemeingebrauch vorliegt oder eine Sondernutzung gegeben ist.

Ma├čgebender - und schon nach dem ├Ąu├čeren Erscheinungsbild eines Grillwalkers ohne weiteres ersichtlicher - Zweck der hier in Rede stehenden Inanspruchnahme ├Âffentlichen Stra├čenlandes ist nicht die Teilnahme am Stra├čenverkehr, sondern der Verkauf von Bratw├╝rsten. Der Kl├Ąger nutzt das Stra├čenland in erster Linie nicht zur - gegebenenfalls gewerblich motivierten - Fortbewegung, sondern als Verkaufsareal. Soweit er mit seinem mobilen Grillger├Ąt umhergeht, tut er dies, um sich unter seine potenzielle Kundschaft zu begeben und das als Verkehrsfl├Ąche gewidmete Stra├čenland f├╝r seine Zwecke als Verkaufsfl├Ąche umzufunktionieren. Die Abwicklung gewerblicher Warenverkaufsgesch├Ąfte geh├Ârt aber grunds├Ątzlich nicht zu den Bet├Ątigungen, f├╝r die ├Âffentliches Stra├čenland gewidmet ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - 2 UE 2124/87 -, NVwZ-RR 1992, 3; Sauthoff, Stra├če und Anlieger, 2003, Rd.-Ziff. 585 f.; speziell zum Verkauf aus einem Bauchladen als Sondernutzung: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Oktober 1988 - 14 L 1253/88 -, NWVBl. 1989, 381; OVG M├╝nster, Beschluss vom 21. Oktober 1996 - 23 B 2966/95 -, bei JURIS; a.A. OLG K├Âln, Beschluss vom 19. August 1991 - Ss 356/90 (B) - 184 B -, NVwZ 1992, 100). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das mobile Gasgrillger├Ąt ├╝ber eine in den Schuh des Tr├Ągers f├╝hrende Stange gest├╝tzt werden kann (a.A: f├╝r einen Bauchladen mit Modeschmuck: KG, Beschluss vom 17. Januar 2000 - 2 Ss 231/99 -, bei JURIS).

Die T├Ątigkeit eines Grillwalkers z├Ąhlt auch nicht zum kommunikativen Gemeingebrauch. Darunter wird eine Nutzung verstanden, die den ├Âffentlichen Stra├čenraum auch als St├Ątte der kommunikativen Begegnung, der Pflege menschlicher Kontakte und des Informations- und Meinungsaustauschs begreift (vgl. OVG L├╝neburg, Urteil vom 13. November 1995 - 12 L 1856/93 -, NVwZ-RR 1996, 297; VGH Mannheim, Beschluss vom 12. Juli 1996 - 5 S 472/96 - NVwZ 1998, 91; vgl. auch Sauthoff, a.a.O., Rd.-Ziff. 567 f.). Der Kl├Ąger nimmt die Stra├če in erster Linie aber nicht als Forum der Kommunikation und des Informationsaustauschs, sondern vielmehr als Verkaufsst├Ątte in Anspruch.

Schlie├člich ├╝bt ein Grillwalker nicht deshalb stra├čenrechtlichen Gemeingebrauch aus, weil dies in Berlin traditioneller Sicht entspr├Ąche (vgl. dazu die - in den hier relevanten Teilen lediglich norminterpretierenden und insoweit f├╝r den erkennenden Senat nicht verbindlichen - Ausf├╝hrungsvorschriften zu den ┬ž┬ž 10 und 11 des Berliner Stra├čengesetzes - AV-Sondernutzungen -, die in ihrer Fassung vom 26. Januar 1989 [ABl. S. 711] das Feilbieten von Waren aus sogenannten Bauchl├Ąden noch als orts├╝blichen Gemeingebrauch ansahen, w├Ąhrend sie in ihrer Fassung vom 26. Oktober 1998 (ABl. S. 4688) jegliche Form des Bauchladenhandels als genehmigungspflichtige Sondernutzung behandeln). Dabei kann dahinstehen, ob das Berliner Stra├čengesetz, das nicht auf verkehrs├╝bliche Grenzen des Gemeingebrauchs abstellt (vgl. demgegen├╝ber zum Landesstra├čengesetz f├╝r Baden-W├╝rttemberg: BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, BVerwGE 84, 71, 77), es ├╝berhaupt zul├Ąsst, die Grenzen des Gemeingebrauchs nach der Orts├╝blichkeit zu bestimmen. Denn jedenfalls entspricht der Verkauf von Rostbratw├╝rsten mittels der eigens vom Kl├Ąger erfundenen und zudem relativ ausladenden Grillger├Ąte als v├Âllig neue Erscheinungsform des Bauchladenhandels nicht der traditionellen Nutzung des Berliner ├Âffentlichen Stra├čenlandes.

Auch Verfassungsrecht gebietet es nicht, die T├Ątigkeit eines Grillwalkers zum Gemeingebrauch im Sinne des Berliner Stra├čengesetzes zu z├Ąhlen. Artikel 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt. Selbst wenn von einem eigenst├Ąndigen Berufsbild des Grilllwalkers auszugehen w├Ąre, w├╝rde die stra├čenrechtliche Erlaubnispflichtigkeit lediglich in die Freiheit der Berufsaus├╝bung eingreifen. Insoweit bilden die Vorschriften ├╝ber die Sondernutzungserlaubnis jedoch eine zul├Ąssige gesetzliche Schranke (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1986 - 7 B 144/86 -, NJW 1997, 1836, 1837; Urteil vom 26. Juni 1970 - 7 C 77.86 -, E 35, 326, 332). Denn bei dem Betrieb der mobilen Grillapparaturen ist schon wegen deren Abmessungen eine Beeintr├Ąchtigung des Fu├čg├Ąngerverkehrs nicht von vornherein ausgeschlossen. Das macht eine Pr├Ąventivkontrolle durch ein Erlaubnisverfahren unter dem Gesichtspunkt der Verh├Ąltnism├Ą├čigkeit verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989, E 84, 71, 76). Inwieweit eine Beeintr├Ąchtigung des Fu├čg├Ąngerverkehrs letztlich tats├Ąchlich zu erwarten ist, w├Ąre gegebenenfalls im Rahmen der Erlaubnisvoraussetzungen des ┬ž 11 Abs. 2 Nr. 1 BerlStrG zu pr├╝fen.

Schlie├člich fordert Artikel 3 Abs. 1 GG nicht, den Begriff des Gemeingebrauchs auf die T├Ątigkeit eines Grillwalkers auszudehnen. Das gilt zum einen f├╝r den vom Kl├Ąger gezogenen Vergleich zu Imbisskiosken. Von diesen unterscheidet sich ein Grillwalker zwar durch seine Mobilit├Ąt. Jedoch ist dieses Unterscheidungsmerkmal f├╝r die Einordnung als stra├čenrechtliche Sondernutzung aus den oben dargelegten Gr├╝nden nicht wesentlich. Ebenso wenig f├╝hrt der Vergleich zu sogenannten fliegenden Zeitungsh├Ąndlern zu der vom Kl├Ąger erstrebten Auslegung des ┬ž 10 Abs. 2 Berliner Stra├čengesetz. Da der Rechtsbegriff des Gemeingebrauchs gerichtlich voll ├╝berpr├╝fbar ist, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden, ob deren T├Ątigkeit ebenfalls Sondernutzung ist (bejahend: VG Karlsruhe, Urteil vom 13. Juli 2001 - 8 K 1632/98 -, NJW 2001, 434). Allerdings sei insoweit abschlie├čend bemerkt, dass jedenfalls Zeitungsh├Ąndler, die ihre Ware auf der Stra├če ablegen, das ├Âffentliche Stra├čenland kaum weniger widmungswidrig nutzen d├╝rften, als ein Grillwalker.

Die Kostenentscheidung beruht auf ┬ž 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorl├Ąufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus ┬ž 167 VwGO i.V.m. ┬ž┬ž 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gr├╝nde des ┬ž 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.