Betrieb eines "Grillwalkers" als Sondernutzung

OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.09.2003 - Az.: 1 B 15.03

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• Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung

Volltext

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. August 2001 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Konstrukteur eines mobilen Bratwurstgrills, der aus einem rucksackähnlichen Tragegestell, einem auf dem Rücken zu tragenden Gasbehälter, und einem vor dem Bauch zu tragenden, mit einer Schutzvorrichtung versehenen Grill besteht. Das Gerät wiegt ohne Ware 15,5 kg und kann im Umhergehen betrieben werden. Der Kläger vermietet derartige Grillgeräte an (derzeit acht) freie Mitarbeiter, behält sich aber vor, gelegentlich selbst als Verkäufer (im Folgenden: Grillwalker) einzuspringen. Er erstrebt die Feststellung, dass die Verkaufstätigkeit eines Grillwalkers zum straßenrechtlichen Gemeingebrauch zähle.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wege schriftlicher Entscheidung durch Urteil vom 24. August 2001 als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Kern ausgeführt, die in Rede stehende Verkaufstätigkeit sei Sondernutzung, weil der Kläger mit dem Einsatz des Grillgerätes auf öffentlichem Straßenland keine vorwiegend verkehrliche Nutzung verfolge; vielmehr liege der Schwerpunkt auf dessen gewerblicher Inanspruchnahme.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Nach seinem äußeren Erscheinungsbild, auf das straßenrechtlich abzustellen sei, unterscheide er sich bei Ausübung seiner Tätigkeit nicht wesentlich von einem Fußgänger mit Gepäck. Darüber hinaus sei die Einordnung der Verkaufstätigkeit als Gemeingebrauch verfassungsrechtlich geboten. Der aus dem Erfordernis einer Sondernutzungserlaubnis folgende Eingriff in seine Berufsfreiheit sei nicht gerechtfertigt, weil der öffentliche Verkehr durch die Nutzung des Gerätes nicht behindert werde und straßenrechtliche Belange deshalb nicht betroffen seien. Schließlich verstoße der Beklagte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, indem er Grillwalker mit Kioskinhabern gleichbehandele, von sogenannten fliegenden Zeitungshändlern aber keine Sondernutzungserlaubnis fordere.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. August 2001 zu ändern und festzustellen, dass er für den Verkauf von Bratwürsten mittels eines tragbaren Gasgrills der Marke "Grillwalker" auf den dem Fußgängerverkehr gewidmeten Flächen des öffentlichen Berliner Straßenlandes keiner Sondernutzungserlaubnis bedarf.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Ferner behauptet er - vom Kläger bestritten -, das Grillgerät weise eine in den Schuh des Trägers führende Stange auf, welche die Beweglichkeit der Händler stark einschränke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte, des Verwaltungsvorgangs sowie der das vorläufige Rechtsschutzverfahren betreffenden Streitakte OVG 1 SN 47.99/VG 1 74.99 ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

Die Feststellungklage i.S.d. § 43 VwGO ist zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, nämlich der straßenrechtlichen Erlaubnisfreiheit einer bestimmten Nutzung öffentlichen Straßenlandes. Er hat an dieser Feststellung ein schutzwertes wirtschaftliches Interesse und ist analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt (vgl. dazu BVerwGE 114, 356, m.w.N.), weil die Nutzung des Straßenlandes einer Erwerbstätigkeit dient, die der Kläger zumindest gelegentlich selbst ausüben will.

Die Klage ist aber nicht begründet. Der Verkauf von Bratwürsten mittels des bezeichneten mobilen Gasgrills ist nach Berliner Straßenrecht kein Gemeingebrauch, sondern erlaubnispflichtige Sondernutzung.

Die straßenrechtliche Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung bestimmt sich grundsätzlich nach den einschlägigen landesgesetzlichen Regelungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 1996 - 11 B 23.96 -, NZV 1996, 468). Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung ist daher die Legaldefinition der §§ 10 Abs. 2 Satz 1 und 3, 11 Abs. 1 Satz 1 Berliner Straßengesetz. Danach ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedem im Rahmen der Widmung für den Verkehr (Gemeingebrauch) gestattet. Kein Gemeingebrauch liegt vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken nutzt. Jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen, der über den Gemeingebrauch hinausgeht, ist eine Sondernutzung und bedarf unbeschadet sonstiger Vorschriften der Erlaubnis der Straßenbaubehörde. Entscheidend für die Abgrenzung des Gemeingebrauchs von der erlaubnispflichtigen Sondernutzung ist demnach der Zweck der Straßenbenutzung. Verfolgt der Straßenbenutzer mit seinem Tun verschiedene Zwecke, so entscheidet der überwiegende Zweck darüber, ob noch Gemeingebrauch vorliegt oder eine Sondernutzung gegeben ist.

Maßgebender - und schon nach dem äußeren Erscheinungsbild eines Grillwalkers ohne weiteres ersichtlicher - Zweck der hier in Rede stehenden Inanspruchnahme öffentlichen Straßenlandes ist nicht die Teilnahme am Straßenverkehr, sondern der Verkauf von Bratwürsten. Der Kläger nutzt das Straßenland in erster Linie nicht zur - gegebenenfalls gewerblich motivierten - Fortbewegung, sondern als Verkaufsareal. Soweit er mit seinem mobilen Grillgerät umhergeht, tut er dies, um sich unter seine potenzielle Kundschaft zu begeben und das als Verkehrsfläche gewidmete Straßenland für seine Zwecke als Verkaufsfläche umzufunktionieren. Die Abwicklung gewerblicher Warenverkaufsgeschäfte gehört aber grundsätzlich nicht zu den Betätigungen, für die öffentliches Straßenland gewidmet ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - 2 UE 2124/87 -, NVwZ-RR 1992, 3; Sauthoff, Straße und Anlieger, 2003, Rd.-Ziff. 585 f.; speziell zum Verkauf aus einem Bauchladen als Sondernutzung: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Oktober 1988 - 14 L 1253/88 -, NWVBl. 1989, 381; OVG Münster, Beschluss vom 21. Oktober 1996 - 23 B 2966/95 -, bei JURIS; a.A. OLG Köln, Beschluss vom 19. August 1991 - Ss 356/90 (B) - 184 B -, NVwZ 1992, 100). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das mobile Gasgrillgerät über eine in den Schuh des Trägers führende Stange gestützt werden kann (a.A: für einen Bauchladen mit Modeschmuck: KG, Beschluss vom 17. Januar 2000 - 2 Ss 231/99 -, bei JURIS).

Die Tätigkeit eines Grillwalkers zählt auch nicht zum kommunikativen Gemeingebrauch. Darunter wird eine Nutzung verstanden, die den öffentlichen Straßenraum auch als Stätte der kommunikativen Begegnung, der Pflege menschlicher Kontakte und des Informations- und Meinungsaustauschs begreift (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13. November 1995 - 12 L 1856/93 -, NVwZ-RR 1996, 297; VGH Mannheim, Beschluss vom 12. Juli 1996 - 5 S 472/96 - NVwZ 1998, 91; vgl. auch Sauthoff, a.a.O., Rd.-Ziff. 567 f.). Der Kläger nimmt die Straße in erster Linie aber nicht als Forum der Kommunikation und des Informationsaustauschs, sondern vielmehr als Verkaufsstätte in Anspruch.

Schließlich übt ein Grillwalker nicht deshalb straßenrechtlichen Gemeingebrauch aus, weil dies in Berlin traditioneller Sicht entspräche (vgl. dazu die - in den hier relevanten Teilen lediglich norminterpretierenden und insoweit für den erkennenden Senat nicht verbindlichen - Ausführungsvorschriften zu den §§ 10 und 11 des Berliner Straßengesetzes - AV-Sondernutzungen -, die in ihrer Fassung vom 26. Januar 1989 [ABl. S. 711] das Feilbieten von Waren aus sogenannten Bauchläden noch als ortsüblichen Gemeingebrauch ansahen, während sie in ihrer Fassung vom 26. Oktober 1998 (ABl. S. 4688) jegliche Form des Bauchladenhandels als genehmigungspflichtige Sondernutzung behandeln). Dabei kann dahinstehen, ob das Berliner Straßengesetz, das nicht auf verkehrsübliche Grenzen des Gemeingebrauchs abstellt (vgl. demgegenüber zum Landesstraßengesetz für Baden-Württemberg: BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81.88 -, BVerwGE 84, 71, 77), es überhaupt zulässt, die Grenzen des Gemeingebrauchs nach der Ortsüblichkeit zu bestimmen. Denn jedenfalls entspricht der Verkauf von Rostbratwürsten mittels der eigens vom Kläger erfundenen und zudem relativ ausladenden Grillgeräte als völlig neue Erscheinungsform des Bauchladenhandels nicht der traditionellen Nutzung des Berliner öffentlichen Straßenlandes.

Auch Verfassungsrecht gebietet es nicht, die Tätigkeit eines Grillwalkers zum Gemeingebrauch im Sinne des Berliner Straßengesetzes zu zählen. Artikel 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt. Selbst wenn von einem eigenständigen Berufsbild des Grilllwalkers auszugehen wäre, würde die straßenrechtliche Erlaubnispflichtigkeit lediglich in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen. Insoweit bilden die Vorschriften über die Sondernutzungserlaubnis jedoch eine zulässige gesetzliche Schranke (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1986 - 7 B 144/86 -, NJW 1997, 1836, 1837; Urteil vom 26. Juni 1970 - 7 C 77.86 -, E 35, 326, 332). Denn bei dem Betrieb der mobilen Grillapparaturen ist schon wegen deren Abmessungen eine Beeinträchtigung des Fußgängerverkehrs nicht von vornherein ausgeschlossen. Das macht eine Präventivkontrolle durch ein Erlaubnisverfahren unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. November 1989, E 84, 71, 76). Inwieweit eine Beeinträchtigung des Fußgängerverkehrs letztlich tatsächlich zu erwarten ist, wäre gegebenenfalls im Rahmen der Erlaubnisvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Nr. 1 BerlStrG zu prüfen.

Schließlich fordert Artikel 3 Abs. 1 GG nicht, den Begriff des Gemeingebrauchs auf die Tätigkeit eines Grillwalkers auszudehnen. Das gilt zum einen für den vom Kläger gezogenen Vergleich zu Imbisskiosken. Von diesen unterscheidet sich ein Grillwalker zwar durch seine Mobilität. Jedoch ist dieses Unterscheidungsmerkmal für die Einordnung als straßenrechtliche Sondernutzung aus den oben dargelegten Gründen nicht wesentlich. Ebenso wenig führt der Vergleich zu sogenannten fliegenden Zeitungshändlern zu der vom Kläger erstrebten Auslegung des § 10 Abs. 2 Berliner Straßengesetz. Da der Rechtsbegriff des Gemeingebrauchs gerichtlich voll überprüfbar ist, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden, ob deren Tätigkeit ebenfalls Sondernutzung ist (bejahend: VG Karlsruhe, Urteil vom 13. Juli 2001 - 8 K 1632/98 -, NJW 2001, 434). Allerdings sei insoweit abschließend bemerkt, dass jedenfalls Zeitungshändler, die ihre Ware auf der Straße ablegen, das öffentliche Straßenland kaum weniger widmungswidrig nutzen dürften, als ein Grillwalker.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.